Yaşanan krizi bir anda derinleştiren ve fiili durum yaratarak ‘yargıçlar iktidarı’na soyunan AYM’nin son kararı için Anayasa hukukçusu Prof. Yavuz Atar ‘Bu bir dönüm noktasıdır’ diyor. Çözümü yeni anayasada görüyor ve ekliyor: ‘Bu Meclis bu anayasayı yapar’

Hasar raporu: Ülke 50 yıl geri gidebilir

Anayasa Mahkemesi (AYM), Meclisin 5’te 4 oyuyla kabul ettiği, cumhurbaşkanının onayladığı üniversite öğrencilerine kılık kıyafet özgürlüğü getiren düzenlemeyi iptal etti. Kriz aniden çok derinleşti. Olan bu ama önce bir durum tespiti yapalım. Hasar raporu mu demeliydim?

Bu durum aslında 1960’tan beri var olan siyasi süreçlerin bir sonucu. Darbeden sonra sivil döneme geçilirken, DP benzeri iktidarları kontrol altında tutabilmek için bir takım vesayet kurumları getirildi. Bunlardan biri de AYM idi. Başlangıçta bir vesayet kurumu olarak öngörülen AYM’nin zamanla Batıdaki anayasa mahkemeleri gibi özgürlükleri genişletici bir içtihat geliştirerek meşruiyet kazanması mümkündü aslında. AYM’nin son kararı 1960’ta başlayan bu sürecin doruğa ulaşmasıdır. Hasar ise bu tür gelişmelerin, reformların, AB’nin önünü kesmesi, ekonominin bozulması, demokrasinin kurumsallaşamaması gibi nedenlerle Türkiye’yi 50 yıl geriye götürebilecek olması. AYM bugüne dek çok sayıda partiyi kapatmış, başörtüsüne ilişkin kanunları iptal etmiştir. Ama bu kararla Meclisin, anayasa yapma iradesini elinden almıştır. Bu bir dönüm noktasıdır, bir anlamda yargıçlar yönetimine geçiştir. Seçilmişler üzerindeki vesayet bu defa yargı eliyle pekiştirilmiştir. Anayasacılık tarihimizde bu kadar ağır bir karar verilmemiştir. 

En baştan başlayalım: AYM’nin davayı kabulü Anayasaya uygun muydu?

Hayır. 148. madde ‘Anayasa değişiklikleri şekil bakımından sadece şu üç noktadan denetime tabidir’ der. Bunlar: 1) Teklif çoğunluğu: Yani 184 imza. 2) Kabul yeter sayısı: En az 330 veya 367 vekilin evet demiş olması. 3) İki defa görüşme. Bunlar varsa zaten AYM’nin davayı reddetmesi gerekiyordu, kabul etti.

‘Türkiye’yi 50 yıl geri götürebilecek bu karar’da AYM ne yaptı?

Sıralayalım: 1) Anayasanın 148. maddesini ihlal etti. Madde şekil denetimi yetkisi veriyor ama mahkeme esasa girdi. 2) 153. maddeyi ihlal etti. Madde ‘gerekçe yazılmadan karar açıklanamaz’ diyor. Açıklandı. 3) Yürürlüğü durdurma yetkisi yok, durdurdu. 4) Anayasanın 4. maddesini yanlış yorumladı. 4. madde ‘1, 2 ve 3’ün değiştirilmesi teklif edilemez’ diyor ama bunu yapacak olan AYM değil TBMM Başkanlığı. Doğrudan doğruya madde zikredilerek 1, 2 ve 3’le ilgili değişiklik önerisi gelirse Başkanlık işleme koymayacak. Yasa bunu düzenliyor. Ama AYM kendine göre yorumladı, ihlal etti. 5) Anayasanın laiklik ilkesini bizzat kendisi ihlal etti. Zira değişikliklerin laikliğe aykırı yönü yoktu. 6) Anayasanın 6. maddesinde ‘Egemenlik devlet organları eliyle kullanılır’ der. AYM bu kararla yasama organının Anayasayı değiştirme yetkisini fiilen elinden aldı. 7) En önemlisi de Anayasa Mahkemesi anayasa yargısının temel mantığını ihlal etti.

Hepsi de çok vahim ihlaller ama en çok esastan karar vermesi tartışılıyor?

Çünkü Mahkeme şekil görüntüsü altında bal gibi esastan karar vermiştir. Bu çok açık şekilde bir yetki aşımı hatta yetki gaspıdır. Muhtemelen, 1970’lerde yaptığı gibi, gerekçede de ‘Anayasanın 4. maddesi 1, 2 ve 3’ün değiştirilmesi teklifini yasaklıyor. 10. ve 42. maddeye yaptığınız eklemeler Anayasanın 2. maddesindeki laikliğe aykırıdır. Yani 4. maddeye tabidir. Dolayısıyla esasa girmedim, şekilden iptal ettim’ diyecek ama tamamen çarpıtmadır. Gerekçeyi de yüzde 99 böyle bekliyorum.

ANAYASADA HİYERARŞİ OLMAZ

Peki, anayasa maddeleri arasında hiyerarşik bir sıralama var mıdır, biri diğerinden üstün ya da öncelikli midir?

Asla değildir. Sorun da buradadır. Demokrasi, laiklik, cumhuriyet gibi bazı normlar ilke anlamında daha değerli olabilir. Ama Anayasanın hiçbir yerinde 2. ya da 6. madde 30’dan, 148’den üstündür gibi bir hüküm yok. Bu anayasa mantığıyla çelişir. Anayasadaki her hüküm eşit değerdedir. Dünyanın hiçbir yerinde de AYM’lere hiyerarşi kurma yetkisi verilmemiştir.

MECLİS’TE BİLE OLMAYAN YETKİ

Mahkeme kararını Anayasa’nın 153. maddesine rağmen gerekçesiz açıkladı. Üstelik bunu ilk kez yapmıyor!

Mahkeme bunu hep yapıyor! Halbuki gerekçeyi yazması, resmi gazetede yayınlaması, kamuoyunun kararı orada görmesi gerekir. Ama bunu yapmıyor.

Neden yapmıyor?

Vaktiyle ‘Biz bir normu iptal ettik. Gerekçeyi yazıp yayımlamamız aylar sürecek. Bari hemen ilan edelim de aykırı işlemler yapılmasın’ gibi, belki iyi niyetli bir düşünceyle başlanmış olabilir buna. Ama bu anayasaya aykırı! Böyle bir yetkisi yok Mahkemenin. AYM bu aykırılığın yanı sıra Meclis’in sahip olmadığı bir yetki daha yaratıyor kendine.

Nasıl bir yetki?

Meclis Anayasayı ya da kanunları değiştiriyor, hiçbir işlemi resmi gazetede yayımlanmadan yürürlüğe girmiyor. Cumhurbaşkanına gidiyor, onaylanıp yayınlanınca yürürlüğe giriyor. Ama AYM ‘Biz böyle karar aldık uygulansın’ diyor. Böylece Meclisin de sahip olmadığı bir yetkiyi tanıyor kendine AYM.

AYM denetime de açık değil üstelik?

Anayasal kurumlar, bürokrasi anayasayı ihlal ettiğinde yargı denetimi devreye girer. Ama yargı anayasayı ihlal ettiğinde onu denetleyecek bir mekanizma yok. Eğer bir ülkede bütün kurumlar hukuk dışına çıkmışsa, yani demokrasi, hukuk devleti, özgürlükler ortadan kaldırılıyorsa bunun yegane çözümü sivil toplum denetiminin devreye girmesidir. John Locke diyor ki ‘Özgürlükleri elinden alınan toplum direnme hakkını kullanır’. Bizde demokrasi insan hakları maalesef toplum tarafından içselleştirilip direnme kültürü oluşmadığı için, bugün vesayet kurumlarının kendi kendilerine yetki vermesiyle karşı karşıyayız. Bir meclis iddia edildiği gibi seçim süresini 20 yıla çıkarırsa -ki bunun düşünülmesi bile mümkün değil ve aksi olmuş, meclis 5 yıllık süreyi 4 yıla indirmiştir. Ama anayasa böyle ihlal edilirse sivil topluma, millete güveneceğiz.

AYM son kararından önce de başörtüsüyle ilgili iki karar verdi. Kendi içinde gayet tutarlı görünüyor?

Bunun sebebi AYM’nin özel işlevi. Zaten üyelerinin seçilme usulü bunu sürdürebilmesi için oldukça elverişli. Üye atama modeli Avrupa’nın ortak uygulamasından tamamen uzak, demokratik meşruiyet açısından sorunlu. Avrupa’da mutlaka parlamentolar da Mahkemeye üye seçiyor. Hatta bazılarında tamamını meclis seçiyor. Böylece milli iradeyi temsil eden Meclis, kendisinin de atadığı yargıçlar kurulunca denetleniyor ve demokratik meşruiyet sağlanıyor. Biz de ise 61 Anayasasıyla kurulan AYM üyelerinin bir kısmını Meclis seçiyordu. 82 Anayasası bunu kaldırdı, tüm üyelerin yüksek yargı, bürokrasi ve cumhurbaşkanınca atanması modelini getirdi. Bu nedenle de Mahkemenin üye yapısı genellikle Batı ülkelerindeki gibi dengeli olmayabiliyor.

ÇOĞUNLUKÇU YARGI

Burada bir paradoks var. Bu düzenlemede Meclis için, genelde AK Parti için ‘çoğunluk iktidarı’ eleştirisi yapılıyor ama Mahkeme de kritik kararlarını hep böyle alıyor?

Bu tam bir paradoks! Sivil anayasa gündemdeyken, Meclisten önemli reformlar geçerken hep şöyle suçlandı AK Parti ve Meclis: ‘Demokrasi çoğunluk rejimi değildir, çoğulcudur, uzlaşmacıdır vs’. Mahkemenin karar alma sürecine aynı mantıkla baktığımızda ‘Parmak hesabıyla 9 üye el kaldırır önüne gelen her kanunu iptal eder, partileri de kapatır’ gibi bir durum söz konusu. Bu da ‘çoğunlukçu yargı’yı ortaya çıkarıyor! Daha da kötüsü kamuoyunda ‘Karar 9’a 2 çıkar’ gibi peşin bir kanaatin oluşması.

AK Parti ve Meclis ‘çoğunluk iktidarı’ diye eleştiriliyor ama AYM de kritik kararları 9’a 2 veriyor. Bu da ‘çoğunlukçu yargı’ demek.

Vekálet bu Meclis’te zaten 

Çözüm için, iradesi elinden alınan yasamaya ve yürütmeye ne düşüyor?

Vakit kaybetmeden sivil anayasayı gündeme getirip müzakereye başlamaları gerek. Kamuoyunda yeterince tartışıldı zaten. Böylece ‘Biz seçilmişlere yönelik sistematik gidişata dur demek istiyoruz’ denecek. 22 Temmuz’da bu vekáleti Meclise veren toplumun morale ihtiyacı var.

Süreç kritik, ülke daha sert bir zemine kayabilir mi acaba endişesi de var?

Bu gibi kaygılarla reformlar ertelenirse darbe yapılmadan da o amaca ulaşılıyor zaten. Darbe her halde meşru değildir, reddedilmelidir. Artık iktidar partisnin kapatılması da başörtüsü de tali meseleler olmuştur. Çok daha hayati bir tercihle karşı karşıyayız şimdi.

Meclis epey yıprandı, demoralize oldu. Bu Meclis yeni anayasa yapabilir mi?

İradesini mutlaka ortaya koymalı. Süreç durmayacak gibi. Geçenler de bir siyasetçi (Baykal) ‘Kararı kabul edin, gün gelir haklarınız iade edilir’ dedi. Bu, parti kapanmış yasaklar gelmiş demek. Eğer böyleyse, zaten sonuç ortada.

Asli kurucu iyi bir şey değildir 

Baykal ‘Sakın ha anayasayı değiştirmeye kalkma’ da dedi. Normal yollardan oluşan Meclislerin ‘kurucu meclis’ olamayacağı tezi de işleniyor. Asli kurucu iktidar ile tali kurucu iktidar ne demek?

Asli kurucu iktidar, olağanüstü şartlarda iktidarı ele geçirir, anayasayı yaparken hiçbir hukuk kuralıyla bağlı değildir. Ülke ya yeni kurulmuştur ya da darbe yapılmıştır. Tali kurucu da ise ülkede anayasa ve seçilmiş bir parlamento vardır, ne darbe yapılmış, ne rejim değişmiştir. Mevcut Anayasa Meclise yeni anayasayı yapma, değiştirme yetkisi veriyor demektir.

‘Asli’ kuruculuk ‘tali’den üstündür, makbuldür gibi bir şey var oysa!

Bu çok yanlış, bilakis. Darbe yapılmış, anayasa çöpe atılmıştır. Türkiye özelinde Anayasalar darbe şartlarında yapıldı -ki durum malum. 

Meclisin yeni anayasa yapması önünde hiç bir engel yok o halde?

Yok. Anayasamızın 175. maddesi Meclis’e bu yetkiyi veriyor. Bu Meclis kurucu meclistir, anayasayı değiştirebilir. Anayasanın bir maddesini değiştirebilen, tamamını da değiştirebilir. Sadece 4. maddeyle bağlı olan ilk üç maddeyi değiştiremez.

Bunun için halktan yeniden yetki mi istenmeli?

Buna da gerek yok çünkü seçimlerde partiler halktan mecliste çoğunluğu oluşturarak iktidara gelip Anayasanın verdiği yetkileri kullanmak üzere vekálet alır zaten.

Mahkeme kapatsa bile AİHM kararı onaylamaz 

Düzenlemenin iptal kararı, AK Parti davasını nasıl etkileyecek?

İki dava birbirinden bağımsız. Anayasa değişikliği yasama tasarrufudur, kapatmaya gerekçe yapılamaz. Ancak anayasa değişikliklerini en önemli ‘eylem’ ve delil sayan kapatma davasının mantığına göre de, sebep ortadan kalktığına göre delil olması imkansız.

Bir öneriniz var: ‘Siyasi Partiler Kanunu 108. maddeye göre AK Parti kendini feshederse, dava ve ceza düşer, yeni parti yoluna devam eder’ dediniz...

İktidar partisinin kendini feshetmesi kendisi için de iyi bir şey değildir ama ülke adına fedakárlık yapabilirler, diye düşündüm. 

Sine-i millete dönmek mi bu?

Bir çeşit. 108’in Anayasada karşılığı yok. Fesihten, yeni partinin kurulmasından sonra Meclis 108. maddeyi yürürlükten kaldırabilir. Neyse ki AYM bunu denetleyemiyor. Yürürlükten kaldırmanın yürürlükten kaldırılması diye bir şey yok. Ama 108’i ilga halinde dahi AYM ‘davayı sürdüreceğiz’ derse de sürdürebilirler. Yasaklananlar o dönem yasaklı olsa da yeni parti yoluna devam eder. 

Hali hazırda geçerli mi bu öneriniz?

Bir ilaveyle. Parti feshedilip 108 ilga edildikten sonra yeni partiyle erken seçime gidilir ve kötü gidiş durdurulabilir. Cumhurbaşkanlığı krizi nasıl aşıldıysa, bu da aşılabilir.